1.1 Limites
As organizações podem estabelecer regras para a participação
de sócios, gestores, líderes e colaboradores em grupos do WhatsApp ou
aplicativos similares, como é o caso do Telegram, através de cláusulas no
regulamento interno.
Muitas vezes, os próprios colaboradores, sem autorização ou
conhecimento do empregador, criam grupos e utilizam a ferramenta para tratar de
assuntos relacionados ao trabalho, mesmo fora da jornada contratual.
O regulamento interno poderá delimitar através de cláusula
específica, os grupos de WhatsApp oficiais da organização, limitando assim, sua
responsabilidade.
Inclusive,
abordar em uma das cláusulas, que assuntos não relacionados ao trabalho não
podem passar pelo grupo, pois a função do mesmo não é para fazer “brincadeiras”
e humilhações aos colegas, evitando-se assim, futuras condenações em assédio
moral, dano moral pela aplicação da responsabilidade objetiva e até mesmo
condenações em horas extras.
1.2 Riscos
Caso o empregador não delimite os grupos oficiais da empresa
em regulamento interno, poderá ser responsabilizado por eventual grupo
criado pelos colaboradores, e qualquer ilegalidade que ocorra dentro desse
grupo, a empresa poderá ter aplicado a responsabilidade objetiva. Ou
seja, eventual prática de assédio moral, bullying etc., quando não
expressamente proibida pela organização nas cláusulas do regulamento interno,
poderá eventualmente, prejudicar a organização em condenações trabalhistas.
Toda
organização tem como principal preocupação os processos trabalhistas, mas
também se preocupam com a possibilidade de vazamento de informações sigilosas e
com a própria imagem. Por isso, a importância de se estabelecer regras sobre
esse assunto em regulamento interno.
2. Chefe ligando e
mandando mensagem pelo WhatsApp fora do horário de expediente gera o pagamento
de horas extras e/ou sobreaviso?
2.1 Horas Extras
Existem inúmeras ações trabalhistas abertas, que se utilizam
da comprovação de mensagens fora do expediente. Mas é necessário ter muita
cautela.
Para a jurisprudência não basta o colaborador apenas usar o
aplicativo para já ganhar as horas extras, os casos precisam ser analisados de
acordo com suas peculiaridades e estar nítido que o colaborador trabalhou por
várias horas em decorrência de uma mensagem enviada via WhatsApp de seu
superior hierárquico (líder/chefe). Para que isso fique demonstrado, é necessário
provar que a mensagem no celular fez com que o colaborador tivesse que exercer
outras atividades, como, por exemplo, ter que adiantar o projeto durante o
final de semana para entregar no prazo, sendo este um típico caso em que a
empresa deverá pagar por essas horas extras.
Nesse
sentido:
A juíza Daniela
Torres Conceição, titular da 3ª Vara do Trabalho de Montes Claros, condenou uma
empresa de transporte rodoviário de passageiros a pagar horas extras a um
ajudante de tráfego que era constantemente acionado pela empresa por WhatsApp,
tanto durante o intervalo quanto fora do horário normal de trabalho. Pelo que
consta nos cartões de ponto, o trabalhador cumpria jornada de 8h às 17h20, com
intervalo de 13h às 15h. Por outro lado, mensagens trocadas entre ele e seu
superior hierárquico, por meio do aplicativo de celular WhatsApp, comprovaram
que havia convocação para trabalhar durante o intervalo e também antes do
início ou após o encerramento da jornada. E esses períodos não eram
registrados. Ao caso, aplicou o disposto no artigo 4º da CLT, com
redação vigente à época do contrato de trabalho “Considera-se como de serviço
efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada”. Nesse contexto, deferiu ao trabalhador o pagamento de 3 horas
extras diárias, acrescidas do adicional de 50%, com reflexos sobre
aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com multa de 40%. Há recurso
contra a decisão em tramitação no TRT 3. Fonte: CSJT
Portanto,
é imprescindível que se demonstre em juízo que o colaborador efetivamente
trabalhou fora do horário de expediente em decorrência de mensagem enviada via
aplicativo, seja o WhatsApp, aplicativos equiparados, como é o caso do
Telegram, ou teve limitação de seu lazer, não dando a direito ao colaborador à
desconexão do trabalho, já que se o colaborador recebe uma mensagem
eventualmente uma mensagem de seu superior hierárquico, o colaborador não se
“desliga” de sua função e o período de descanso é prejudicado.
Por isso é essencial que a empresa se
previna e crie cláusulas no regulamento interno que abordem questões sobre
mensagens enviadas fora do expediente, e até mesmo preveja o pagamento de hora
extra em caso de mensagens enviadas fora do expediente que exija o trabalho do
colaborador.
2.2 Sobreaviso
A Súmula 428 do TST trata da aplicação do sobreaviso e a
utilização do aparelho celular. O colaborador que, em período de descanso, for
escalado para aguardar ser chamado por celular, seja via telefonema ou ligação
por meio do aplicativo de WhatsApp, mensagem do WhatsApp ou SMS, qualquer
momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
As
horas de sobreaviso consistem na possibilidade do colaborador permanecer em sua
residência ou em outro local combinado aguardando ordens da empresa. Receberá 1
/ 3 da hora normal e poderá ficar nesse regime por, no máximo 24 horas.
Súmula nº 428 do TST - SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
ART. 244, § 2º DA CLT - I
- O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados
fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados,
permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o
chamado para o serviço durante o período de descanso.
De acordo com o TST, no item I da Súmula 428 do TST, a
utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados (telefone, celular,
tablet, laptop etc.), por si só não configura as horas de sobreaviso. Nesse
caso o colaborador possui ampla possibilidade de deslocamento.
No item II exige que o colaborador esteja obrigado ao
atendimento de chamados e respostas imediatas. Ou seja, a mera utilização
desses aparelhos não configura o pagamento das horas de sobreaviso.
Em
síntese considera-se que o direito à reparação dessa jornada depende de prova
em juízo. Entretanto, o colaborador poderá comprovar que a utilização desses
aparelhos limitou a possibilidade de lazer, de assumir outros compromissos e de
descanso, tendo assim, então direito ao pagamento.
Conclusão
Conclui-se, portanto, que de forma pacífica, os órgãos
trabalhistas entendem que o colaborador tem direito a desconexão ao trabalho e
que deve haver o controle do poder diretivo do empregador para que este não
seja aplicado de forma abusiva. Portanto, entendemos, que as empresas devem se
precaver e regulamentar o uso correto das novas tecnologias, e não vejamos
outro modo que seja mais eficaz do que a elaboração pormenorizada, com as mais
devidas cautelas, da concepção de cláusulas específicas em regulamento interno
da organização.
Lembrando
que não basta as normas constarem no regulamento interno se não houver
aplicação prática das mesmas.
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Colunista Jurídica: Dra. Tainara Machado – Advogada Trabalhista
Instagram jurídico: @tainaramachado.adv
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Tainara Machado - Advogada
Trabalhista e Consultora Empresarial na Área de Direito do Trabalho para
Empresas, atuante na cidade de Araraquara/SP e região, inscrita na OAB/SP sob
n° 427.830. Pós graduanda em Direito Empresarial. Especialista em Direito do Trabalho
Consultivo para Empresas e Compliance Trabalhista. Especialista em Direito do
Trabalho Acidentário. Membra da Comissão Nacional de Direito do Trabalho da
Associação Brasileira dos Advogados. Membra da Comissão Concilia da 5ª Subseção
de Araraquara/SP. Secretária de Comunicação da Comissão de Ensino Jurídico da
5ª Subseção de Araraquara/ SP. Colunista no MasterMind Trabalhista.
Administradora do IG jurídico @tainaramachado.adv