Utilização de mensagens/Whatsapp no trabalho: Você sabe quais são os limites e os riscos?

 



1.1 Limites

 

As organizações podem estabelecer regras para a participação de sócios, gestores, líderes e colaboradores em grupos do WhatsApp ou aplicativos similares, como é o caso do Telegram, através de cláusulas no regulamento interno.

 

Muitas vezes, os próprios colaboradores, sem autorização ou conhecimento do empregador, criam grupos e utilizam a ferramenta para tratar de assuntos relacionados ao trabalho, mesmo fora da jornada contratual.

 

O regulamento interno poderá delimitar através de cláusula específica, os grupos de WhatsApp oficiais da organização, limitando assim, sua responsabilidade.

 

Inclusive, abordar em uma das cláusulas, que assuntos não relacionados ao trabalho não podem passar pelo grupo, pois a função do mesmo não é para fazer “brincadeiras” e humilhações aos colegas, evitando-se assim, futuras condenações em assédio moral, dano moral pela aplicação da responsabilidade objetiva e até mesmo condenações em horas extras.

1.2 Riscos

 

Caso o empregador não delimite os grupos oficiais da empresa em regulamento interno, poderá ser responsabilizado por eventual grupo criado pelos colaboradores, e qualquer ilegalidade que ocorra dentro desse grupo, a empresa poderá ter aplicado a responsabilidade objetiva. Ou seja, eventual prática de assédio moral, bullying etc., quando não expressamente proibida pela organização nas cláusulas do regulamento interno, poderá eventualmente, prejudicar a organização em condenações trabalhistas.

 

Toda organização tem como principal preocupação os processos trabalhistas, mas também se preocupam com a possibilidade de vazamento de informações sigilosas e com a própria imagem. Por isso, a importância de se estabelecer regras sobre esse assunto em regulamento interno.

 

2. Chefe ligando e mandando mensagem pelo WhatsApp fora do horário de expediente gera o pagamento de horas extras e/ou sobreaviso?

 

2.1 Horas Extras

 

Existem inúmeras ações trabalhistas abertas, que se utilizam da comprovação de mensagens fora do expediente. Mas é necessário ter muita cautela.

 

Para a jurisprudência não basta o colaborador apenas usar o aplicativo para já ganhar as horas extras, os casos precisam ser analisados de acordo com suas peculiaridades e estar nítido que o colaborador trabalhou por várias horas em decorrência de uma mensagem enviada via WhatsApp de seu superior hierárquico (líder/chefe). Para que isso fique demonstrado, é necessário provar que a mensagem no celular fez com que o colaborador tivesse que exercer outras atividades, como, por exemplo, ter que adiantar o projeto durante o final de semana para entregar no prazo, sendo este um típico caso em que a empresa deverá pagar por essas horas extras.

 

Nesse sentido:

A juíza Daniela Torres Conceição, titular da 3ª Vara do Trabalho de Montes Claros, condenou uma empresa de transporte rodoviário de passageiros a pagar horas extras a um ajudante de tráfego que era constantemente acionado pela empresa por WhatsApp, tanto durante o intervalo quanto fora do horário normal de trabalho. Pelo que consta nos cartões de ponto, o trabalhador cumpria jornada de 8h às 17h20, com intervalo de 13h às 15h. Por outro lado, mensagens trocadas entre ele e seu superior hierárquico, por meio do aplicativo de celular WhatsApp, comprovaram que havia convocação para trabalhar durante o intervalo e também antes do início ou após o encerramento da jornada. E esses períodos não eram registrados. Ao caso, aplicou o disposto no artigo 4º da CLT, com redação vigente à época do contrato de trabalho “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. Nesse contexto, deferiu ao trabalhador o pagamento de 3 horas extras diárias, acrescidas do adicional de 50%, com reflexos sobre aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com multa de 40%. Há recurso contra a decisão em tramitação no TRT 3. Fonte: CSJT

 

Portanto, é imprescindível que se demonstre em juízo que o colaborador efetivamente trabalhou fora do horário de expediente em decorrência de mensagem enviada via aplicativo, seja o WhatsApp, aplicativos equiparados, como é o caso do Telegram, ou teve limitação de seu lazer, não dando a direito ao colaborador à desconexão do trabalho, já que se o colaborador recebe uma mensagem eventualmente uma mensagem de seu superior hierárquico, o colaborador não se “desliga” de sua função e o período de descanso é prejudicado.

Por isso é essencial que a empresa se previna e crie cláusulas no regulamento interno que abordem questões sobre mensagens enviadas fora do expediente, e até mesmo preveja o pagamento de hora extra em caso de mensagens enviadas fora do expediente que exija o trabalho do colaborador.

2.2 Sobreaviso

 

A Súmula 428 do TST trata da aplicação do sobreaviso e a utilização do aparelho celular. O colaborador que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular, seja via telefonema ou ligação por meio do aplicativo de WhatsApp, mensagem do WhatsApp ou SMS, qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.

 

As horas de sobreaviso consistem na possibilidade do colaborador permanecer em sua residência ou em outro local combinado aguardando ordens da empresa. Receberá 1 / 3 da hora normal e poderá ficar nesse regime por, no máximo 24 horas.

Súmula nº 428 do TST - SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT - I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

 

De acordo com o TST, no item I da Súmula 428 do TST, a utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados (telefone, celular, tablet, laptop etc.), por si só não configura as horas de sobreaviso. Nesse caso o colaborador possui ampla possibilidade de deslocamento.

No item II exige que o colaborador esteja obrigado ao atendimento de chamados e respostas imediatas. Ou seja, a mera utilização desses aparelhos não configura o pagamento das horas de sobreaviso.

 

Em síntese considera-se que o direito à reparação dessa jornada depende de prova em juízo. Entretanto, o colaborador poderá comprovar que a utilização desses aparelhos limitou a possibilidade de lazer, de assumir outros compromissos e de descanso, tendo assim, então direito ao pagamento.

 

Conclusão

 

Conclui-se, portanto, que de forma pacífica, os órgãos trabalhistas entendem que o colaborador tem direito a desconexão ao trabalho e que deve haver o controle do poder diretivo do empregador para que este não seja aplicado de forma abusiva. Portanto, entendemos, que as empresas devem se precaver e regulamentar o uso correto das novas tecnologias, e não vejamos outro modo que seja mais eficaz do que a elaboração pormenorizada, com as mais devidas cautelas, da concepção de cláusulas específicas em regulamento interno da organização.

 

Lembrando que não basta as normas constarem no regulamento interno se não houver aplicação prática das mesmas.

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Colunista Jurídica: Dra. Tainara Machado – Advogada Trabalhista

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Tainara Machado - Advogada Trabalhista e Consultora Empresarial na Área de Direito do Trabalho para Empresas, atuante na cidade de Araraquara/SP e região, inscrita na OAB/SP sob n° 427.830. Pós graduanda em Direito Empresarial. Especialista em Direito do Trabalho Consultivo para Empresas e Compliance Trabalhista. Especialista em Direito do Trabalho Acidentário. Membra da Comissão Nacional de Direito do Trabalho da Associação Brasileira dos Advogados. Membra da Comissão Concilia da 5ª Subseção de Araraquara/SP. Secretária de Comunicação da Comissão de Ensino Jurídico da 5ª Subseção de Araraquara/ SP. Colunista no MasterMind Trabalhista. Administradora do IG jurídico @tainaramachado.adv